Lágmarksaldur fyrir samræði og önnur kynferðismök

Hver er lágmarksaldur svo það sé löglegt að stunda kynlíf? Í 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (hgl) er svohljóðandi ákvæði:

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn, yngra en 14 ára, skal sæta fangelsi allt að 12 árum
 Önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. varðar fangelsi allt að 4 árum.
Hver sem með blekkingum, gjöfum eða á annan hátt tælir ungmenni yngra en 18 ára til samræðis eða annarra kynferðismaka skal sæta fangelsi allt að 4 árum.
 Hver sem greiðir barni eða ungmenni yngra en 18 ára endurgjald gegn því að hafa við það samræði eða önnur kynferðismök skal sæta fangelsi allt að 2 árum

Samkvæmt þessari grein er aldurinn 14. ára. Algengur misskilningur er að aldurinn sé tvískiptur, það er að aðeins einstaklingar á bilinu 14-18 ára geti haft samræði og svo allir yfir 18 ára. Svo er ekki. Það er í raun ekkert sem hindrar það að 50. einstaklingur hafi samræði við 14. ára barn samkvæmt 1. mgr. 202. gr. hgl.

Hins vegar er afar athyglisvert ákvæði að finna í 3. mgr. 202. gr. hgl um blekkingar, gjafir og tælingar á ungmönnum. Þar er miðað við 18. ára aldurinn. Fræðilega gæti það því gerst að einstaklingur um tvítugt  „tælt” 17. ára einstakling og verið refsað fyrir það. Hvað felst í því að tæla er spurning, það er hvar mörkin liggja á milli refsiverðra tælingar og það að reyna við einhvern sér að refsilausu? Eru tælingar gerðar með einhverju ytra áþreifanlegu eða til dæmis orðum. Þá getur það skipt máli hver aldursmunurinn er á einstaklingunum. Ætla verður að því meiri sem hann er, því vítaverðari augum sé litið á háttsemina. Af eftirfarandi dómi (það er ákæru) sem JL leit á má vænta að það að nýta yfirburðamun aldurs- og þroskalega vegi þungt inni í þegar metið er hvort einhver hafi á refisverðan hátt tælt ungmenni til samræðis og annarra kynferðismaka. Þá er í dóminum einnig að finna skýringu á því hvað telst til annarra kynferðismaka en samræðis.

 Í dómi Hæstaréttar frá 6. apríl 2006 í máli nr. 472/2005  var Ó ákærður fyrir brot gegn 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa tælt þrjár ungar stúlkur til samræðis og annarra kynferðismaka með þeim hætti sem nánar var lýst í ákæru. Talið var sannað að Ó hefði tælt stúlkurnar til þeirra athafna sem í ákæru greindi og var ekki vefengt að samræði og munnmök ættu undir brotalýsingu ákvæðisins. Hins vegar var ekki talið að önnur háttsemi sem Ó var gefin að sök yrði heimfærð undir ákvæðið. Ó var jafnframt ákærður fyrir brot gegn 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa haft í vörslum sínum ljósmyndir sem hann hafði tekið af stúlkunum nöktum og ljósmyndir sem sýndu börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Sök var talin fyrnd vegna mynda sem eytt hafði verið 18. febrúar 2002, en Ó var sakfelldur fyrir aðrar sakargiftir í þessum þætti málsins. Þótti refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í eitt ár.

 Hæstiréttur kemst meðal annar svo að orði í dómi sínum: "Sú háttsemi, sem ákærða er gefin að sök og heimfærð er í ákæru undir 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, er að hafa ítrekað tælt eina stúlkuna til samræðis við sig og haft við hana munnmök, tælt þær allar til annarra kynferðismaka með því að fá þær til að hafa við sig munnmök og setja kynlífstæki í kynfæri sín og endaþarm og loks til að fá tvær þeirra til að hafa önnur kynferðismök en samræði hvor við aðra, meðal annars með notkun kynlífstækja. Ákærði vefengir ekki að samræði og munnmök eigi undir brotalýsingu áðurnefndrar greinar almennra hegningarlaga, en mótmælir að annað, sem honum er gefið að sök, verði heimfært undir hugtakið önnur kynferðismök í henni. Við úrlausn um þetta verður að líta til skýringa í athugasemdum með frumvarpi, er varð að lögum nr. 40/1992, en þá var meginefni 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga breytt í núverandi horf. Segir þar að skýra beri hugtakið fremur þröngt „þannig að átt sé við kynferðislega misnotkun á líkama annarrar manneskju, er kemur í stað hefðbundins samræðis eða hefur gildi sem slíkt (surrogat). Eru þetta athafnir sem veita eða eru almennt til þess fallnar að veita hinum brotlega kynferðislega fullnægingu.“ Með því að skýra hugtakið í samræmi við þetta og að virtum þeim framburði ákærða að hann hafi fengið stúlkurnar til þessara athafna í þeim tilgangi að ljósmynda þær, verður að hafna kröfu ákæruvalds um að þessi háttsemi ákærða verði felld undir brotalýsingu 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Eins og ákæru er hagað eru ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort þessi háttsemi ákærða gæti hafa átt undir 209. gr. almennra hegningarlaga. Verður ákærði því sakfelldur fyrir að hafa brotið gegn 3. mgr. 202. gr. laganna með því að hafa tælt eina stúlkuna til samræðis við sig og haft við hana munnmök, og tælt þær allar til að hafa við sig munnmök, en sýknaður af öðrum sakargiftum, sem að framan er getið, og hafðar eru uppi í fyrstu þremur liðum ákæru"

Þá má benda á það að áður var gerður greinarmunur á samræði og öðrum kynferðismökum í hegningarlögum. Samræði var þegar getnaðarlimur var kominn inn í fæðingarveg konu og samræðishreyfingar hafnar. Í núgildandi hegningarlögum er ekki byggt á á sama hátt á þessari aðgreiningu enda eru samræði og önnur kynferðismök lögð að jöfnu sem og að samræði er ekki skýrt jafn þröngt og áður.